Als arbeidsrecht advocaat houd ik mij doorgaans niet zo bezig met het proces van werving van de meest geschikte kandidaat. Voor mij wordt het pas interessant indien de keuze is bepaald en de arbeidsovereenkomst met daarin de arbeidsvoorwaarden moet worden opgesteld.
Toch zie ik wel eens dat de communicatie in het wervingstraject een rol speelt in een latere ontslagprocedure.
Dat kan zijn omdat de kandidaat zich toch wat rooskleuriger heeft gepresenteerd dan dat hij of zij in werkelijkheid blijkt te zijn, maar anderzijds blijkt ook dat werkgevers zich aan dat gedrag nog al eens schuldig maken, waardoor, en niet zelden, al vrij snel na aanvang van de arbeidsovereenkomst, de conclusie moet worden getrokken dat er sprake is van een zgn. mismatch, met alle gevolgen van dien.
Biedt de wet een oplossing?
De wet biedt enkele juridische mogelijkheden aan de werkgever om de gevolgen van zo’n mismatch te beperken.
De werkgever kan immers een proeftijd opnemen in de arbeidsovereenkomst, waardoor hij de arbeidsovereenkomst gedurende die proeftijd mag opzeggen. Hoewel een werknemer de zelfde bevoegdheid toekomt, zie je in de praktijk maar zelden dat een werknemer gebruik maakt van die bevoegdheid. Indien immers de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op initiatief van de werknemer komt hem in beginsel geen WW-uitkering toe, waardoor een opzegging door de werknemer vanwege een mismatch geen reële optie is.
De WW-uitkering zal bovendien altijd fors lager zijn dan het loon wat de werknemer verdient, waardoor de werknemer er doorgaans voor zal kiezen om maar te blijven ‘zitten’ en te gaan solliciteren.
De WAB: oplossing voor de mismatch?
De wet kent sinds 1 juli 2015 min of meer vaste ontslaggronden,waaronder disfunctioneren en een verstoorde verhouding. Een mismatch is niet als ontslaggrond opgenomen, dus de conclusie dat er sprake is van een mismatch is geen grondslag voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Een mismatch kan natuurlijk wel de bron zijn van disfunctioneren en/of een verstoring van de verhoudingen, maar voordat de rechter kan vaststellen dat er sprake is van disfunctioneren en/of een verstoorde verhouding toetst de rechter of er wel voldoende is gedaan om dat disfunctioneren en/of die verhouding te verbeteren.
Als er echter sprake is van een mismatch dan lijken die inspanningen tot verbeteren bij voorbaat gedoemd te mislukken en de praktijk leert dat dat ook zo is.
Zoals dat wel vaker het geval is sluit de theorie van de wetgever ook in dit geval dus niet (helemaal) aan bij de realiteit van de praktijk.
Het kabinet heeft daar oog voor en heeft in de WAB (Wet Arbeidsmarkt in Balans) een extra ontslaggrond aan de wet toegevoegd waarbij die inspanning om te verbeteren veel minder zwaar hoeft te worden getoetst.
Indien er derhalve sprake is van een mismatch dan kan de werkgever eigenlijk eenvoudig stellen dat dientengevolge het functioneren niet om over naar huis te schrijven is, en dat hij eigenlijk niet meer met de werknemer door 1 deur kan. Ik chargeer natuurlijk enigszins, maar feit is dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de rechter een stuk gemakkelijker zal worden. De echte winst zit hem echter in de tijdwinst die bereikt kan worden door niet meer tegen beter weten de rituele dans in te moeten zetten op weg naar een verbetering, met het enkele doel om aan de toets van de rechter te kunnen voldoen.
De prijs van de oplossing
De rekening van deze verbetering komt echter wel bij de werkgever te liggen. Indien de rechter over gaat tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst op die extra ontslagrond, dan kan de rechter bovenop de transitievergoeding, die sowieso verschuldigd is, tot maximaal 50% van de transitievergoeding als extra vergoeding toekennen.
In het geval van een mismatch is dat geen reden om erg nerveus van te worden. Indien u immers na een maand of 4 meent dat er sprake is van een mismatch dan is de transitievergoeding (volgens de nieuwe regels in de WAB) pas opgelopen tot plm 13% van een maandsalaris. Doe daar nog eens de maximale verhoging van 50% (van 13%) bij, dan zijn de kosten wel te overzien.
De mismatch voorkomen is natuurlijk altijd beter, maar dat lukt jammer genoeg niet altijd. De oplossing komt na de invoering van de WAB wel een stuk dichterbij.
